如果在銀行營業(yè)廳，有銀行員工向你推薦收益率可觀理財產品，你會買嗎？
近年來，銀行職員擅自向投資人銷售非本行正規(guī)代銷的理財產品，最終導致投資人利益受損，此類理財產品“飛單”的事件屢見不鮮，由此產生的經濟糾紛也時有發(fā)生。
那么，當投資者損失產生時，銀行是否應當擔責，以及應當承擔多大比例的責任？投資者自身負有什么特殊義務和責任？
在近兩年公布的類似案例中，21世紀經濟報道記者挑選出一則典型案件，從法院的審判結果和理由可以對上述問題有所解答。
員工推薦行外產品 利益受損向誰問責？
2014年4月15日，時任重慶農商行營業(yè)部業(yè)務發(fā)展某科副經理的張斌，在公司營業(yè)廳向王偉推薦了“灌南縣第一人民醫(yī)院工程項目建設基金”。于是，王偉簽訂了《合伙協(xié)議書》《股權回購協(xié)議書》，并向北京匯通成泰投資管理中心（有限合伙）（以下簡稱北京匯通成泰中心）支付50萬元。上述協(xié)議約定，雙方合伙成立北京匯通成泰中心，合伙企業(yè)存續(xù)12個月，預期年化收益為9%。
據《合伙協(xié)議書》，如果逾期后初始入資未能產生預期的收益，則北京匯通康泰公司以54.5萬元的價格收購全部股權。2014年4月29日，北京匯通康泰公司出具《投資確認函》，確認前述投資行為，并載明起息日為2014年4月16日，投資期限為12個月，年化收益為9%。投資期限屆滿后，北京匯通康泰公司未依約回購王偉的股權份額，包括王偉在內的眾多投資人向相關部門進行了投訴。
2015年9月25日，原銀監(jiān)會重慶監(jiān)管局針對投資人反映的情況出具《群眾來信來訪回復函》，載明：“經調查，上述產品不是重慶農商行發(fā)行的理財產品或代銷的產品，是張斌個人私自銷售的產品。調查中也發(fā)現(xiàn)重慶農商行存在對員工行為管理、風險排查不到位的情況”；“公安機關已對北京匯通康泰公司涉嫌非法吸收公眾存款案進行立案偵查”。
根據中國證券投資基金業(yè)協(xié)會網站查詢，北京匯通康泰公司、北京匯通成泰中心、灌南縣第一人民醫(yī)院工程項目建設基金等均未在基金業(yè)協(xié)會登記備案。王偉申請的3個證人均表示，其多次在張斌推薦下購買了類似的“基金”產品，其中部分“基金”依約獲得了全部投資本金及收益，部分未能回收，購買過程中，張斌均未告知系非重慶農商行銷售的產品。
原來，王偉雖然是在銀行營業(yè)廳以及銀行員工的推薦下進行的投資，但該投資產品并非銀行發(fā)行或者代銷的產品。這種情況下，該誰來承擔責任，承擔多少責任？
法院審理認定，王偉的投資行為應認定為系在重慶農商行員工張斌推薦下，在重慶農商行營業(yè)時間及營業(yè)場所內購買了北京匯通康泰公司發(fā)行的非正規(guī)基金產品的行為。其支付投資款50萬元并自述收回2.25萬元，實際損失為投資款本金47.75萬元及相應資金占用損失。
一審法院判決，王偉自行承擔60%的賠償責任，重慶農商行承擔40%的賠償責任，并在王偉再次上訴后駁回請求，維持原判。
銀行管理缺位難逃其究 買方審慎不足亦有過錯
王偉不服，遂提出上訴。
對于一審判決認定王偉應當對損失承擔60%的責任，王偉認為，在購買理財基金的過程中，已經完全盡到了作為普通銀行客戶應有的謹慎義務，不存在過錯。而重慶農商行未能對員工進行有效管理，且張斌未能向其如實告知，存在過錯，應當對其損失承擔全部賠償責任。
而重慶農商行認為，張斌的職責范圍并不包括銷售案涉違規(guī)產品，不具有職務行為的內涵，且從張斌在公安機關的多次陳述可知，張斌在推介案涉產品時已明確告知王偉案涉產品并非其產品，故張斌的個人銷售行為不構成職務行為，何況其并未以當事人身份在相關合同上出現(xiàn)，也未托管案涉投資基金，更未收取代銷費用。
另外，其已在經營場所設置各種風險提示告知書，履行了相關風險警示義務，其在王偉購買案涉基金產品過程中無任何侵權行為，故即使王偉存在損失，該損失也應由王偉本人自行承擔。
本案中，重慶農商行是否存在過錯？對此，法院從銀行對本次投資的參與情況、張斌行為是否屬于職務行為、銀行在本案中是否存在失職，以及王偉作為投資行為主體應當承擔多大責任四個方面進行判斷。
法院表示，張斌雖系重慶農商行員工，但其推介的案涉基金產品并非重慶農商行發(fā)行或代銷的理財產品，即張斌的推介行為并非執(zhí)行工作任務，而重慶農商行也并未在其經營場所以單位名義宣傳案涉基金產品，上訴相關合同文本中亦無該行任何字樣及簽章。
根據《中華人民共和國侵權責任法》第三十四條規(guī)定，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任�！睆埍蟮男袨椴⒉粯嫵陕殑招袨椤�
那銀行沒有直接參與，且銀行員工的涉案行為不屬于職務行為，是否意味著銀行不必承擔任何責任？非也。
法院判定，銀行作為專業(yè)金融機構，應當對其職員利用特殊身份侵權具有相當?shù)娘L險防范意識與能力，但其并未采取相應措施對張斌的案涉行為進行有效遏制，存在嚴重的監(jiān)管失職，且該過失與王偉的損失之間顯然具有因果關系，故其應當承擔一定的責任。
為何判定投資人承擔主要責任？《中華人民共和國侵權責任法》第二十六條規(guī)定，被侵權人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。
法院表示，王偉作為完全民事行為能力人，其購買案涉基金產品系從事盈利為目的的商行為，相較普通民事行為應當負有更高的審慎注意義務，但王偉在購買涉案理財產品時并未對銷售資質、產品說明書等進行必要的審查，對案涉理財產品的預期收益率和投資風險等并未作慎重考慮，明顯具有過錯，且該過錯行為直接導致了本案損害的發(fā)生，根據前述規(guī)定，王偉應當對本案損害結果承擔主要責任。
最終，二審法院維持原判。即，認定重慶農商行對本案損失承擔40%的賠償責任，王偉自行承擔其損失60%的賠償責任。
如何避免“飛單”？銀行加強管理、投資者提高警惕
實際上，銀行理財“飛單”的案例時有發(fā)生。
上海申倫律師事務所律師夏海龍表示，銀行理財“飛單”糾紛的核心爭議在于認定銀行職員的銷售行為是否構成職務行為。
根據《民法典》第一千一百九十一條的規(guī)定，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任�！币虼�，如果職員的銷售行為被法院認定為職務行為，其所在銀行就需要向投資人承擔無過錯的替代責任。
夏海龍告訴21世紀經濟報道記者，從目前判例來看，絕大多數(shù)支持投資人訴請的法院大都判決，銀行對投資人的損失承擔次要責任，具體賠償比例從20%-40%不等。但法院的裁判理由卻不盡相同。
他進一步說，除部分法院認定職員銷售行為屬于職務行為、直接判決銀行賠償損失之外，有的法院認為雖職員行為不屬于職務行為，但銀行在員工監(jiān)管上的重大過失與投資人損失間也存在因果關系，因此判決銀行承擔部分賠償責任；還有法院在認定職員行為屬于個人行為的同時，認為銀行作為公共場所的經營者、管理者，未對投資人盡到安全保障義務，因此應對投資人損失承擔責任。甚至也有法院在這一核心爭議上陷入了前后矛盾，即先認為銀行職員的銷售行為屬于個人行為，后又以屬于職務行為為由判決銀行承擔賠償責任。
夏海龍認為，“因在投資人基于銀行職員職業(yè)身份產生合理信賴而遭受重大損失的情況下，便應推定相關行為屬于職務行為，由職員所在銀行承擔無過錯的替代責任。這一思路不僅符合用人單位責任的歸責原理，也非常類似于‘表見代理’，歸根結底都是對善意相對人的傾向性保護�！�
對于我們普通投資者來說，如何避免陷入類似的情況呢？
夏海龍建議，“首先還是多做一步核實，比如要親自到銀行咨詢一下窗口或大堂經理，某個理財產品是否屬于銀行代銷。如果不屬于銀行代銷就要警惕，否則一旦出現(xiàn)損失就無法向銀行追責。”
其實，很多情況都是簡單的信賴。夏海龍表示，這些獲賠成功的案例中，投資者大都存在年齡較高、與涉事銀行存在多年業(yè)務往來等因素，因此才認可了投資者將職員個人行為“誤認為”職務行為的合理性。還有很重要的一點，合法的投資中不可能存在百分百的盈利的，而且現(xiàn)在監(jiān)管也不允許作類似的保底、保收益承諾。
在此提醒，消費者應通過正規(guī)渠道購買金融產品，避免上當受騙，落入非法集資陷阱。同時，理財有風險，高收益對應高風險；投資需謹慎，不要輕信保本保收益的虛假承諾。
（注：案件中人名均為化名。）
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